• il credito compensato (cioè il debito del debitore richiesto del pagamento)
•  il credito compensante (il debito del creditore) che viene sacrificato dal debitore richiesto del pagamento per estinguere il suo debito.

La compensazione suppone l’esistenza di due creditori:

•  il compensante (cioè l’autore della compensazione)
•  il compensato (il destinatario della compensazione).

La compensazione è sottoposta a 4 condizioni positive

1. In primo luogo è determinante l’identità giuridica delle persone in causa. Di principio un debitore di una società per azioni (p.es. una società anonima) non può compensare il suo debito con il credito che possiede verso l’azionista unico della società. Tuttavia il debitore ceduto può opporre in compensazione al cessionario il credito che aveva contro il creditore cedente (169 cpv. 2 CO). A condizione tuttavia che il credito compensante sia esigibile prima del credito compensato.

Nella sentenza 126 III 369 (SJ 2001 I 165), il Tribunale federale ha innanzitutto ricordato una banca non può compensare il suo debito contro una società utilizzando il credito che essa possiede contro l’azionista (unico). Quindi ha sancito che una banca che - conformemente ai suoi obblighi di diritto pubblico - ha accertato che l’ADE (avente diritto economico, ayant droit économique, wirtschaftlich Berechtigten, Beneficial Owner) dei fondi depositati non è il titolare del conto, non può compensare la richiesta di prelevamento di quei fondi effettuata dal titolare del conto, con il credito che essa possiede contro la persona del titolare del conto.

Tuttavia per costante dottrina e giurisprudenza, nel rapporto banca cliente, l’ADE non possiede nessuna legittimazione attiva per rivolgersi direttamente alla banca, né la banca può rivolgersi direttamente all’ADE senza violare il segreto bancario. Soltanto il titolare del conto è titolare di diritti e obblighi verso la banca (“so ist auf privatrechtliche Rbene ein Durchgriff der Bank auf den wirtschaftlich Berechtigten, oder auch umgekehrt, nicht möglich”  EMCH, RENZ, ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6a ed. Zurigo 2004, n. 568).

Infine a determinate condizioni restrittive, il compensante può fare valere il principio della trasparenza (principe de la transparence, Durchgriff), che è un caso di applicazione del divieto d’abuso di diritto sancito dall’art. 2 cpv. 2 CC.

2. L’identità delle prestazioni compensate

•  Denaro o cose fungibili
• Secondo l’art. 120 cpv. 2 CO, non è necessario che il credito compensante sia liquido (cioè certo nella sua esistenza e nel suo ammontare poiché riconosciuto dal debitore o da una sentenza), ma può anche essere contestato.
•  È ovviamente possibile compensare crediti espressi in moneta diversa, purché il valore della moneta straniera sia determinabile. Il creditore può sempre compensare in CHF (art. 84 cpv. 2 CO).

3. Il credito compensante deve essere esigibile salvo in caso di fallimento (art. 123 cpv. 1 CO), mentre il credito compensato può essere soltanto eseguibile (dal debitore, art. 81 cpv. 1 CO), e ciò contrariamente alla lettera dell’art. 120 cpv. 1 CO.

• Secondo l’art. 117 CO l’iscrizione di poste contabili da parte della banca nel conto del titolare non comporta esigibilità dei crediti iscritti e maturati. Il contratto di conto corrente comporta una sospensione dell’esigibilità (DTF 100 III 79 JT 1976 II 53 ; « La banque et le client s’octroient réciproquement u e suspension de l’exigibilité et s’obligent ’à ne pas céder ou faire valoir les créances séparément, mais à ne les considérer que come poste comptable pour déterminer le solde’ » ; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4a ed. Ginevra 2000, p. 478).
•  L’esigibilità nasce per novazione soltanto dopo che il saldo del conto sia stato stabilito e riconosciuto (art. 117 cpv. 2 CO). D’abitudine le banche eseguono una chiusura contabile dei conto almeno 2 volte all’anno (talvolta però anche mensilmente).

Generalmente le condizioni generali della banche svizzere contengono una clausola come la seguente:

“Gli estratti conto della Banca non contestati entro un mese dal loro invio si intendono approvati; essi si ritengono approvati anche se la Banca non è in possesso di attestazione firmata di accettazione.

L‘accettazione esplicita o tacita dell’estratto conto implica il riconoscimento di tutte le operazioni ivi attestate nonché di eventuali riserve della Banca.

Nel caso in cui il saldo del conto risulti negativo per il cliente, esso si intende approvato in mancanza di tempestiva contestazione anche se la relazione di conto non viene interrotta”.

Ciò significa che in caso di tempestiva contestazione del saldo passivo in conto corrente da parte del titolare, la novazione non si produce e la banca non dispone di un credito liquido. La banca non può quindi opporre in compensazione un suo credito contestato.

Giuridicamente l’invio da parte della banca al cliente dell’estratto conto costituisce un’offerta di stipulare una novazione costituente riconoscimento di debito. LA contestazione dell’estratto che costituisce il rifiuto dell’offerta, impedisce la nascita dell’esigibilità del credito della banca  (EMCH, RENZ, ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6a ed. Zurigo 2004, n. 568).

4. La possibilità di fare valere in giudizio il credito compensante.

• Quindi niente compensazione se il credito compensante è prescritto, salvo l’apparente eccezione dell’art. 120 cpv. 3 CO.

La compensazione è infine sottoposta a 2 condizioni negative. Non deve essere esclusa

5. Da una convenzione tra le parti (art. 126 CO: pactum de non compensando)

6. Dalla legge (art. 125 CO e disciplina sul fallimento)